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锦天城:基金会法律实务指引之一,如何准备设立一家基金会

文章来源: 锦天城律师事务所


2004年《基金会管理条例》的颁布实施,允许民间资本进入公益领域成立非公募基金会,我国基金会进入快速发展期。2016年《中华人民共和国慈善法》的颁布实施,是我国慈善事业迈入法治化建设的标志。《慈善法》实施以来,民政部也在积极推动慈善组织各种制度的建立,基金会作为慈善领域的中坚力量,在《慈善法》的影响下,借助慈善法制的不断完善,在社会中扮演重要的角色。随着人类社会的发展进步,越来越多的个人、企业期望通过设立基金会来参与慈善事业,据民政部2019第一季度统计数据(民政部官网),我国基金会总数7183家。


锦天城律师事务所慈善领域律师团队将陆续发布《基金会法律实务指引》系列文章,总结我们在慈善公益领域13年来的实践经验和研究成果,以期与慈善领域人士共同探讨。实践中,经常遇有同仁和客户来咨询如何设立一家基金会之类的问题,经过沟通了解到很多发起人对设立基金会尚未形成完整清晰的思路。因此,以此为开篇文章,帮助发起人厘清在向基金会登记机关提交材料之前需要作好的必要准备。



设立基金会要具备哪些条件?


依据《基金会管理条例》,设立基金会,应当具备下列条件:


1. 为特定的公益目的而设立;

2. 全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金;

3. 有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员;

4. 有固定的住所;

5. 能够独立承担民事责任。


二、设立基金会的目的、宗旨和业务范围,判断是否需要业务主管单位的审批。


每个发起人要向登记机关书面说明设立基金会的目的、宗旨和业务范围,简单说就是拟设立的这家基金会将来要做什么,包括资助范围、对象、方式等内容。依据《国务院机构改革和职能转变方案》,成立行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类四类社会组织,可以直接向民政部门依法申请登记,不再需要业务主管单位审查同意。也就是说,并非所有的基金会都可以直接向民政部门申请登记,依据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》、《上海市社会组织直接登记管理若干规定》等规定,只有提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的基金会,才可以直接向民政部门依法申请登记,不需要业务主管单位的审查同意。除了前述业务范围以外的基金会,在向登记机关申请设立之前,都要获得业务主管单位的审批。


确定是否要申请为慈善组织


实践中,申请设立基金会通常都同时申请为慈善组织,立法本意也是将基金会纳入慈善组织的管理范围。但是,实践中各地做法不一,比如上海,可以自由选择是否要申请为慈善组织,一旦选择非慈善组织,将来则不能再申请转为慈善组织。此外,依据《慈善信托法》规定,非慈善组织的基金会不能作为慈善信托的受托人。依据《慈善组织公开募捐管理办法》规定,非慈善组织的基金会不能取得公开募捐资格。


确定基金会的性质


依据《基金会管理条例》,基金会分为面向公众募捐的公募基金会和不得面向公众募捐的非公募基金会。实践中,通常是先登记为慈善组织类的非公募基金会,2年后符合以下条件再申请公开募捐资格:


1. 根据法律法规和本组织章程建立规范的内部治理结构,理事会能够有效决策,负责人任职符合有关规定,理事会成员和负责人勤勉尽职,诚实守信;

2. 理事会成员来自同一组织以及相互间存在关联关系组织的不超过三分之一,相互间具有近亲属关系的没有同时在理事会任职;

3. 理事会成员中非内地居民不超过三分之一,法定代表人由内地居民担任;

4. 秘书长为专职,理事长(会长)、秘书长不得由同一人兼任,有与本慈善组织开展活动相适应的专职工作人员;

5. 在省级以上人民政府民政部门登记的慈善组织有三名以上监事组成的监事会;

6. 依法办理税务登记,履行纳税义务;

7. 按照规定参加社会组织评估,评估结果为3A及以上;

8. 申请时未纳入异常名录;

9. 申请公开募捐资格前二年,未因违反社会组织相关法律法规受到行政处罚,没有其他违反法律、法规、国家政策的行为。



给基金会取名


基金会的名称,应当符合以下要求:


1. 基金会名称应当反映公益活动的业务范围;

2. 基金会的名称应当依次包括字号、公益活动的业务范围,并以“基金会”字样结束;

3. 公募基金会的名称可以不使用字号;

4. 全国性公募基金会应当在名称中使用“中国”、“中华”、“全国”、“国家”等字样。非公募基金会不得使用上述字样;

5. 地方性公募基金会和省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的非公募基金会应当冠以所在地的县级或县级以上行政区划名称。冠以省级以下行政区划名称的,可以同时冠以所在省、自治区、直辖市的名称。冠以市辖区名称的,应当同时冠以市的名称。以上海为例,可以自由选择“上海市”或“上海”;

6. 基金会的字号应当由2个以上的字组成;

7. 基金会不得使用姓氏、县或县以上行政区划名称作为字号。


登记部门的核名


取名之后需要登记部门的核名,在《可行性报告》通过后核发《名称核准通知书》。


基金会的出资


基金会的原始基金必须为到账货币资金,不能以股权、不动产权、知识产权、劳务等非货币出资,也不能分期缴纳。并且需要会计师事务所出具验资报告。


基金会的发起人


依据《基金会管理条例》规定,自然人、法人或者其他组织都可以作为基金会的发起人。


基金会的法定代表人


1. 不得同时担任其他组织的法定代表人;

2. 公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人,应当由内地居民担任;

3. 理事长是基金会的法定代表人;

4. 基金会在换届和更换法定代表人之前,应当进行财务审计。


基金会的负责人


依据《关于现职国家工作人员不得兼任基金会负责人有关问题的通知》的规定和《基金会章程示范文本》,基金会负责人指:理事长、副理事长、秘书长。


十一基金会的理事


1. 基金会设立理事会,理事为5人至25人。理事任期由章程规定,但每届任期不得超过5年。理事任期届满,可以连选连任;

2. 用私人财产设立的非公募基金会,相互间有近亲属关系的基金会理事,总数不得超过理事总人数的1/3;其他基金会,具有近亲属关系的不得同时在理事会任职;

3. 在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3;

4. 理事会设理事长、副理事长和秘书长,从理事中选举产生,理事长是基金会的法定代表人;

5. 基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时,不得参与相关事宜的决策;基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为;

6. 监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。


十二基金会的监事


1. 可以设监事或者监事会(没有人数限制的法律规定);

2. 监事任期与理事任期相同;

3. 理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事;

4. 基金会理事、监事及其近亲属不得与其所在的基金会有任何交易行为;

5. 监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。


十三基金会的负责人

(理事长、副理事长、秘书长)


1. 基金会理事长、副理事长和秘书长不得由现职国家工作人员兼任。(我部《关于现职国家工作人员不得兼任基金会负责人有关问题的通知》(民函〔2004〕270号)作出了解释:“在基金会登记管理工作中,《基金会管理条例》中的现职国家工作人员应掌握在以下范围:党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关和检察机关中的现职工作人员,以及法律、法规授权行使行政管理职能的其他机构的工作人员。但不包括上述机关和机构中已从领导岗位上退下来尚未办理离退休手续的工作人员,也不包括上述机关和机构中离开行政工作岗位专门从事基金会工作的工作人员。”在基金会登记管理工作中,工、青、妇等人民团体的领导同志不在现职国家工作人员范围之内。)

2. 因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑,刑期执行完毕之日起未逾5年的,因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的,以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长,且对该基金会的违法行为负有个人责任,自该基金会被撤销之日起未逾5年的,不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长。

3. 担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的香港居民、澳门居民、台湾居民、外国人以及境外基金会代表机构的负责人,每年在中国内地居留时间不得少于3个月。


十四关于“现职国家工作人员”


依据《关于现职国家工作人员不得兼任基金会负责人有关问题的通知》(民函〔2004〕270号),现职国家工作人员包括:


1. 党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关和检察机关中的现职工作人员;

2. 法律、法规授权行使行政管理职能的其他机构的工作人员。


现职国家工作人员不包括:


1. 上述机关和机构中已从领导岗位上退下来尚未办理离退休手续的工作人员;

2. 上述机关和机构中离开行政工作岗位专门从事基金会工作的工作人员;

3. 不包括工、青、妇等人民团体的领导同志;


另外,依据沪民社团〔2004〕493号《关于现职国家工作人员不得兼任基金会负责人有关问题的通知》,基金会的负责人是指基金会的理事长、副理事长、秘书长,不包括基金会的名誉职务以及监事长和监事。“现职国家工作人员”是指组织人事和工资关系都在党的机关、人大机关、政府机关、政协机关、审判机关和检察机关的在职干部。不包括在其他单位有实际职务,且在人大机关、政协机关的职务仅是兼任的工作人员。


十五基金会的登记部门


依据《基金管理条例》的规定,设立基金会必须到民政部或各省、自治区、直辖市民政部门注册登记,登记管理权限不在市或县级民政部门。但是,2013年以来,以广东、浙江、江苏、福建、湖北为代表在部分省份开展了下放基金会注册登记权限的政策试点,可以设立非公募的市县级基金会。




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