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外汇投资监管的变革与创新,评《外商投资法实施条例(征求意见稿)》


本文来源于公众号:大队长金融

原创作者:邵旦宁 资深律师

主要执业领域:私募股权投资/创业投资、收购兼并、境外证券和资本市场

邮箱:shao.danning@jingtian.com



2019年3月15日,十三届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》(“《外商投资法》”),《外商投资法》将自2020年1月1日起正式实施。《外商投资法》的颁布打破了原有《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》(以下合称“三资企业法”)以及构建于三资企业法基础之上而相应配套的完整外商投资监管体系,体现了我国继续深化改革、扩大开放的强烈意愿。

《外商投资法》作为根本大法,没有配套的法律法规出台,那无疑是空中楼阁、海市蜃楼。正是在这个基础上,《中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)》(“《实施条例征求意见稿》”)应运而生。正如司法部在其关于实施条例征求意见稿》的说明中所述,本条例是外商投资法的配套行政法规要牢牢把握这一立法定位,“明确和细化法律的有关规定、增强制度的可操作性,保障外商投资法有效实施”。本文正是从这一角度,从大方向上谈一谈《实施条例征求意见稿》的变革和创新,以供抛砖引玉:



焕然一新:新外商投资监管体系的重塑


观本次《实施条例征求意见稿》的主要规定,一个很重要的亮点是重塑了外商投资监管体系[1],在《外商投资法》第七条[2]的基础上,重新划分了商务主管部门(即商委)、投资主管部门(即发改委)以及其他部门(如市场监督管理部门等)在新外商投资法时代下的职能原则。这是一次历史性的革新,要想感受这一点,还需要从外商投资监管体系的现状和历史说开去,且听我分解:


三驾马车、齐头并进:

现行外商投资管理体系下各部门协同的现状及历史


(1)   外商投资监管体系现状




众所周知,在现行外商投资体系下,境外投资者在中国境内开展投资,设立或变更外商投资企业[3],需要发改委外商投资项目进行核准或备案商委外商投资企业设立事宜进行核准或备案工商部门则对企业实体的设立进行注册和登记。在这个监管体系下,我们可以很容易地发现,发改委和商委对于外商投资的监管职能存在交叉和协同。这种交叉和协同历史原因造成的。

(2)   外商投资监管体系历史

造成上述交叉和协同的本质原因,还是我国对于外商投资监管的两个角度:外商投资行为外商投资合同(章程)[4]:

  • 发改委发改委是对于外商投资行为加以监管,从维护经济安全、合理开发资源、保护生态环境、保障公共利益、防止出现垄断以及市场准入、资本项目管理等方面,依法作出的一项行政决定。

  • 商委商委则是从三资法的角度,对于外商投资商务合同加以监管,对中外合资、合作双方所订立的商务合同和外商投资企业章程审核后,依据外商投资项目的审批而作出的一项行政决定。

发改委和商委是对于外商投资监管的两个维度,发改委侧重审核项目,基于项目的不同类别(鼓励类、允许类、限制类和禁止类)[5]进行审核,商委则侧重于审核企业注册的条件以及合资合同是否合法合规。随着改革开放的力度日益加剧,外商投资的体系也一直改革演化。发改委从1995年起的审批制,到2004年改为核准制,再到2014年推行核准和备案制,商委从前期与发改委的一脉相承,到2013年至2015年期间于上海、广东、天津和福建四个自贸区先后试点备案制,再到2016年推行全国,以及其后2017年、2018年的修订,监管与程序一直在简化便利,但双头体系从未改变。



(3)   现行监管体系的不足


  • 职能重叠本意是双维度监管,但随着外资开放的力度加强和程序的简化,发改委从项目类别上进行监管,商委从企业设立角度重复监管,两者存在功能上的重叠。然而,外商投资毕竟以企业的形式加以具化,工商注册、外汇结汇均和商委挂钩,没有商委的核准或备案,无法进行下一步工商设立和账户开设以及结汇的操作,而发改委的审核则没有后续的程序,这反而导致发改委的监管沦为形式。

  • 程序繁琐:毕竟发改委和商委的职能有所重叠,却需要准备两套文件进行两个审批或备案,程序较为繁琐,反而不利于扩大外商投资的力度。

  • 较易冲突:发改委和商委毕竟分属两个部门,两部门规章发布的前后时间(如14年发改委首先进行核准备案制改革而商委16年才推行全国),审核层级是否匹配(如审批和备案制适用的情况(类别和金额标准)),如果无法统一,反而给外商投资增加了很大的不确定性,容易出现不同部门规章以及条例冲突。



架构重塑、重新分工:

征求意见稿重新明确外商投资管理各条线职责


有别于现行监管体系,本次《实施条例征求意见稿》就对不同部门的职能加以重塑和明确:




从上述分类可以看出,《实施条例征求意见稿》实质上将项目审核的职能交回给了发改委(辅以市场监督管理部门做二次审查(但无须重复审核)),将企业设立的职能专属于市场监督管理部门,商委不再参与项目审核以及企业设立。从《外商投资法》和《实施条例征求意见稿》将信息报告和管理职能、投诉工作机制以及违反《外商投资法》的惩罚权交给商委可以看出,从事前审核职能解放后,商委将专注于监管职能,成为外商投资企业行为的监督者。这项变化彻底解决了现行外商投资监管体系的不足,是外商投资管理体制的再升级。


朝花夕拾:VIE架构监管的再尝试


本次《实施条例征求意见稿》第三十五条明确,中国的自然人、法人(不包括外商投资企业)或者其他组织中国境外设立的全资企业中国境内投资的,经国务院有关主管部门审核并报国务院批准,可以不受外商投资负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。

这是本次《实施条例征求意见稿》的第二大亮点,自其发布之时即引起了广泛热议。如果《实施条例征求意见稿》最终能将此条落地,则是创设了外商投资监管一项影响深远的例外,对整个监管思路是一次革新,待我简单道来:



投石问路、循次而进:VIE架构监管趋势



长久以来,基于外商投资准入方面的种种限制,中国大多数的新兴行业企业(特别是电信、媒体和科技(TMT)领域企业)均采用VIE架构,以满足境外融资和上市要求的同时,规避外商投资限制和禁止领域对企业业务和证照的限制。

(1)   VIE架构的搭设




一个常见的VIE架构由境外和境内两部分组成:

  • 境外部分:创始人或实际控制人通过其境外设立的持股主体,在开曼群岛或英属维尔京群岛(BVI)设立拟上市主体,拟上市主体再设立香港全资子公司,香港全资子公司再在境内设立外商独资企业(WFOE),境外部分完成搭设。

  • 境内部分:创始人在境内直接设立运营企业(OPCO),从事外商投资准入领 域受到限制的业务。WFOE和OPCO之间通过一系列的协议安排(主要是《业务合作协议》、《股权质押协议》、《表决权委托协议》、《独家购买权协议》等,统称控制协议”),使境外拟上市主体能够实现对OPCO的控制,达到合并报表的目的。

在这个架构下,OPCO因是境内居民企业,不适用外商投资准入的要求,至少从表象上而言,VIE架构规避了我国外商投资对其的监管。

(2)   VIE架构的监管趋势

自2000年新浪赴美上市首次采用VIE架构以来,VIE模式在我国已历经近二十年的实践。然而,监管部门从未在根本上认可或者否认VIE架构的合法性,一直处于我国法律环境下的灰色地带。



商务部于2015年1月公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》(“外国投资法草案”),首次触及这个问题。外国投资法草案中将“协议控制”归为“控制”的一种,同时明确了中国投资者的概念,即如果是中国投资者控制的境外企业,在进行境内投资时可豁免适用有关外国投资的规定,而由外资直接或间接控制的境内公司投资则受限于外资准入。

根据这一规定,如果是中国投资者控制的境外实体就没有必要搭设VIE架构了,如果是境外投资者控制的境外实体,即使搭设VIE架构也无法规避,这是主管部门第一次表达了其对VIE架构的否定态度,在当时引发了强烈热议。彼时,正值中国股市猛创新高,再加上外国投资法草案公布所传递的监管态度,也一定程度上影响了当时一批优质科技企业拆红筹回归境内资本市场的趋势。

外国投资法草案一经公布后迟迟没有下文再回首已是四年后可能是考虑到外国投资法草案当时确立的标准步子迈得太大,今年3月发布的《外商投资法》就完全删除了与之相关的条款,不再从实质角度考量境外企业的具体控制属性,维持原状,直至《实施条例征求意见稿》将三十五条重新推到了前台。




跬步千里、再接再厉:三十五条的创新与限制




《实施条例征求意见稿》第三十五条结合外国投资法草案从实质角度认定的思路,但又把步子给收了回来,明确在满足“全资控制”以及“国务院批准”两个条件下,中国的自然人、法人(不包括外商投资企业)或者其他组织,在境外设立企业并返程投资的,可以不受负面清单的限制。

满足上述例外的两大条件,就是三十五条吸取外国投资法草案的经验,将步子收回来的两大限制:

  • 全资控制:外国投资法草案对于控制的认定是明确了三种情形:(1)取得被控制企业50%以上股权、表决权或类似权利;(2)虽未取得50%以上股权,但有权决定被控制企业过半数的董事会和席位,或者对股东会或董事会产生重大影响;(3)通过合同、信托等方式对企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响。而《实施条例征求意见稿》则完全限缩为在境外设立的全资企业,全资控制这一要求基本上把市场上大多数的VIE架构企业排除在外了。因为绝大多数架构的VIE架构企业,出于融资和业务的考虑,股东层面或多或少存在境外基金、境外投资人或境外战略投资企业的加持,因此无法满足全资控制这一要求。

  • 国务院批准:《实施条例征求意见稿》将这一例外的审批层级规定为“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”。首先从条文中就能读出实现的艰难,不同于前文监管体系重构时对于各部门职责的明确,仅仅是以“有关主管部门”作为审核部门,操作上就存在不确定性。其次,最终的审批权是落在国务院,这种似曾相识的设置很难不让人联想这条例外的审批是否会最终如同10号令一般流于形式。

至少从《实施条例征求意见稿》目前规定而言,受限于条文设置的审批难度,VIE架构仍然有存在的必要性,我们也会在正式稿以及后续配套法规出台后进一步观察和跟进。




承前启后:三资企业过渡期的细化



《外商投资法》正式生效后,三资企业法全部废止,遵照准入前国民待遇的原则,外商投资企业将全面适用《公司法》、《合伙企业法》等规定。然而,三资企业的治理结构和股东权利毕竟与《公司法》、《合伙企业法》等规定有所不同,《外商投资法》在设置了五年允许外商投资企业保留原企业组织形式等的基础上,把这个问题抛给了下位法来解决。



过渡期的时长:5年+6个月


《实施条例征求意见稿》在《外商投资法》基础上进一步明确,国家鼓励外商投资企业在新法施行后的5年内依法办理变更手续。如果5年内未依法办理,则应当自2025年1月1日起6个月内依法办理变更手续逾期未依法办理变更手续的,企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项,并可以将相关情形在企业信息公示系统中公示因此,外商投资企业实际上有5年+6个月的时间来完成相应变更。


过渡期的安排:股东财产性权益的安排尊重股东合意


《实施条例征求意见稿》并不强制要求外商投资企业立即变更其相关的股东财产性权益(收益分配方法、剩余财产分配方法等),在新法施行后,现有外商投资企业各方在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等,在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。也就是说,即使过渡期届满后,如果原有的收益分配方案、剩余财产分配方法是属于股东合意的内容,法律并不强制要求变更

当然,这一点其实有个问题,因为如果和《公司法》衔接,《公司法》仅约定了股东可以不按照出资比例分取红利,但对于清算分配资产,则在支付必要的清算费用、职工工资、社保费用、法定补偿金和所欠税款后,有限责任公司和股份有限公司都是按照持股比例进行分配,并没有给予股东合意的自治,这一点亟待后续正式规定明确。




正如前述,随着外商投资体系的变革,发改委、商委和市场监督管理部门的职能相应发生了调整,这就意味着以下几点问题也需要同步进行安排:

(1)   现有法条亟待厘清

在现有发改委、商委双头监管体系打破后,原由商委承担的审批职能相对应的法规需要进行清理,发改委和市场监督管理部门的条文规章也需要重新修订以适应这种变化。例如,《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号令”)以及《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》(“战投办法”)等基于三资企业法而在双头监管时代存续的重要法规该如何处理和修订,需要进一步厘清。

(2)   部门规章亟需跟进

监管职能发生变革后,各部委调整后的相关职能,如商委所新承担的投资信息管理、投诉工作机制,市场监督管理部门所承担的信息报送机制等,以及其他《实施条例征求意见稿》留下的监管空间(例如前述不适用负面清单的国务院有关部门的审批流程、地方政府制定便利化措施等)亟需配套的行政法规、地方性法规、部委规章等法律规定跟进。

(3)   其他部门和职责的调整衔接

这部分其实有两个方面需要考虑:

  • 其他部门的同步调整:《实施条例征求意见稿》中没有明确提及而又至关重要的部门,比如外汇主管部门,再比如特殊的外商投资企业所涉及的主管部门(如各地试点的外商投资股权投资合伙企业(QFLP)所受管辖的地方金融办等职能部门)等,其部门职能和所适用的法律规定也需要同步调整,以匹配和适应外资监管体系的变革。


  • 相似领域的同步改革:除了外商投资采用现有的监管体系,境外投资也是采用了相似的发改委、商委双头监管体制,如果外商投资监管体系发生了变革,那么在境外投资这样反向的投资领域,是否也需要同步进行改革,以进一步厘清各主管部门的职责以配合协同,也是需要进一步考虑的问题。


《实施条例征求意见稿》本身也有些许值得进一步完善的内容,试举如下几例以抛砖引玉:

(1)     外商投资负面清单和鼓励目录制定和发布程序不同

观《实施条例征求意见稿》规定,外商投资准入负面清单由国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门提出,报国务院发布或者批准发布。而鼓励外商投资产业目录国务院投资主管部门会同国务院商务主管部门等有关部门以及有关地方人民政府制定,报国务院批准后发布施行。清单和目录的程序有些许差别,这当然是一方面鼓励目录需要考虑地方因素而引入了地方政府一同制定的考虑,但发布程序表述有所不同不知是否有深意(负面清单由国务院发布或批准发布,而鼓励目录则国务院只是批准),待主管部门进一步解读。

(2)   与其他法律的冲突和适用问题

《实施条例征求意见稿》的一些规定与现行法律存在冲突。比如上文提及的外商投资企业依据依据现有合同约定分配剩余财产,会与《公司法》下按照持股比例分配存在冲突,《公司法》并未给予分配清算财产的合意空间。再比如实施条例征求意见稿约定了外国投资者以设立合伙企业方式在该领域进行投资的,合伙协议约定的外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。

这一点就可能与合伙企业(特别是有限合伙企业)的天然属性相冲突,因为《合伙企业法》明确约定了有限合伙人不能执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业(当然,有八种行为例外,不视为执行合伙事务),而对于一个常规的以合伙企业形式成立的投资基金而言,财务投资人通常为有限合伙人身份,其持有的合伙份额是非常高的,很容易就突破了限制,但又因为《合伙企业法》对其在合伙企业下的权力已经有所限制,单纯以合伙份额去考核是没有必要的(当然,你可以说有限合伙人并不是不能执行合伙事务,只不过后果是其身份由有限合伙人转变为普通合伙人)。

因此,对于有限合伙企业这样的类型,其是否应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定存在商讨的空间,比如增加其他标准加以考核(实际上持股比例的要求,很多是基于控制,而在有限合伙企业下考核控制是需要综合看合伙协议等合伙企业架构的安排,有限合伙人是否实质的控制了合伙企业(如是否享有决策权、否决权,是否在普通合伙人层面持股,是否委派了享有决策权的成员等))。


还有不到2个月《外商投资法》就要正式生效,这是中国四十余年改革开放基础上,打破原有三资企业法体系而重构而成的里程碑法律在这个基础上,每一部配套细化的法律法规、部门规章,都是一次瞩目的创新,各界人士都对其充满着期待。随着根本大法生效日期的日益临近,相信会有更多的配套规定应运而生。我们也会持续观察,为广大相关人士提供一贯专业的解读和支持,也会完善整个外资监管体系贡献自己绵薄之力。



[1]司法部《关于<中华人民共和国外商投资法实施条例(征求意见稿)>的说明》第二条第(一)款:征求意见稿对“外商投资企业登记注册的办理机关、外商投资准入负面清单的制定和调整程序,以及国务院有关部门密切配合、相互协作,共同做好外商投资促进、保护和管理工作……作了明确规定”;第二条第(四)款:征求意见稿“规定外商投资需要办理投资项目核准、备案的,按照国务院以及国务院投资主管部门的有关规定执行”,“明确了外国投资者投资负面清单内限制投资领域的审核机制,规定市场监督管理部门在办理登记注册时审核外商投资是否符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求;对有关主管部门依法办理相关手续时已经审核的,不再重复审核”。

[2]《外商投资法》第七条“国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工,开展外商投资促进、保护和管理工作;国务院其他有关部门在各自职责范围内,负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。”

[3]为叙述的方便,暂时以简单的设立和变更为例,暂不考虑并购等特殊情况,也不将特殊的外商投资企业(如QFLP等)的监管体系纳入讨论范围内。

[4] 2004年10月15日《国家发展和改革委员会发布实施<外商投资项目核准暂行管理办法>——国家发展改革委有关负责人答记者问》

[5]最早可以追溯到国家计委、国家经贸委、对外经合部1995年6月20日生效的《指导外商投资方向暂行规定》。




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