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上市:拟IPO公司与关联方存在客户重叠审核关注要点


本文来源于公众号:律商实务探索




同业竞争是IPO过程中监管机构十分关注的话题,若拟IPO公司与其关联方存在相同客户,是否会被认定为同业竞争行为?拟IPO公司如何才能合理、合法地解释与关联方存在相同客户的现象?本文将梳理存在相同客户涉及的相关规定,并结合类似案例分析总结审核关注要点及回复思路。



一、相关定义及法律规定



关于发行人与关联方存在相同客户可能涉及的同业竞争,主板、中小板、创业板和科创板的监管思路也有所不同,具体规定如下:





综上可知,证监会对同业竞争行为的审核标准较为刚性,而科创板对同业竞争行为的监管更为明确——即规定同业竞争行为对发行人不构成重大不利影响,且不超过收入或毛利占比30%的红线。但是,不管是主板、中小板、创业板还是科创板,同业竞争都是监管机关审核关注重点,发行人都需要对可能涉及同业竞争的行为作出合理解释。




二、发行人与关联方存在相同客户的类似案例分析



1仙乐健康(已上市)


背景简述:实际控制人的亲属控制的公司与拟上市公司存在相同客户的情况。


证监会相关审核问询:

“补充披露盛瑞投资等的对外投资情况以及实际控制人近亲属的对外投资情况;补充说明发行人与瑞驰印务重叠客户的情况、销售内容和销售金额、单价,发行人通过相关客户实现的销售收入及占比,瑞驰印务与相关客户的合作由来,与发行人是否存在关联或潜在协议安排,说明瑞驰印务向该等客户销售价格与发行人是否存在重大差异。”


发行人律师回复内容及思路:

(1)披露控股股东、实际控制人及其近亲属对外投资情况:“经信达律师核查,相关期间,发行人实际控制人近亲属直接对外投资的企业情况未发生变化。”


(2)说明重叠客户情况、发行人及关联方分别向客户提供产品或服务、客户来源、是否存在代垫费用、分摊成本的情形:“2018年度发行人与瑞驰印务重叠的客户数量为4家,瑞驰印务主要向该等客户销售标签、仙乐健康主要系接受该等客户的委托生产保健食品或者向其销售仙乐健康自有保健食品注册证书的保健食品,瑞驰印务与前述重叠客户合作方式系瑞驰印务主动联系或者瑞驰印务的相关客户推荐,相关交易定价公允,不存在为发行人代垫费用、分摊成本的情形。”


(3)说明交易的定价合理性与公允性:“发行人向该等客户销售营养保健食品,相关交易定价公允瑞驰印务向前述客户销售的标签主要是根据前述客户的要求生产定制化标签,不同客户所需要的标签的纸张种类及大小、每批次的数量、印刷图案设计、油墨品种、工艺复杂程度等各有不同,因此瑞驰印务对于不同客户的不同标签的销售单价不同,不具有可比性。”


(4)说明重叠客户与发行人不存在利益输送情形:“重叠客户与发行人及其股东、董监高不存在关联关系,不存在潜在或其他利益安排。”


2迪普科技(已上市)


背景简述:实际控制人控制的公司与拟上市公司存在相同客户的情况。


证监会相关审核问询:


(1)发行人与关联方业务的互补性与依赖性是否影响发行人业务的完整性、独立性;以及发行人运营业务与关联方存在共同客户的商业合理性:“说明发行人与宏杉科技的产品或业务是否存在高度互补性或依赖性,发行人的产品或业务是否完整,发行人主要业务和宏杉科技主要产品的生产与销售分隔是否符合行业惯例,将两个相关性很高的产品分开运营的商业合理性;”


(2)存在共同客户是否因发行人与关联方存在利益输送情况:“终端客户购买发行人的产品与服务的同时是否往往也需要购买宏杉科技的产品,两家公司的产品共同构成客户需要的产品服务包的几率是否较高,导致两家公司的客户的重合度较高;两家受同一控制人控制的企业对于同一家客户是否存在费用划分不清等方面的利益输送,两个有关联的业务对于重叠客户的销售人员,如售前工程师和产品服务人员如何保持独立;运营商等大客户对于供应商的选择不是发行人能够控制的,但一旦确定供应商是发行人,上述两种产品或服务分别与受同一控制的两家公司签订,各自的价格以及产品毛利发行人是否有决定权;以上情形是否导致利益输送、转移费用或其他损害发行人利益的情形;”


(3)从其他公司及业务情况等行业角度分析是否实质上构成同业竞争:“结合目前同行业可比公司或国外相关网络类知名公司是否有同时从事数据存储产品与数据传输交换等相关数据服务情况,以此说明宏杉科技与发行人是否构成同业竞争;”


发行人律师回复内容及思路:


(1)解释发行人产品的适用情况不同,对应客户的不同需求有不同产品,从侧面描述发行人的业务独立性:“迪普科技的网络通讯设备和宏杉科技的企业级存储设备应用场景不同,最终客户在购买迪普科技产品建设网络满足互联互通需求时不必部署企业级存储设备,即最终用户在购买迪普科技产品时不必购买宏杉科技的产品。用户搭建的 IT 业务系统是否需要部署企业级存储设备与数据存储容量、效率要求和可靠性要求有关,与是否购买网络通讯设备无关。因此,迪普科技的产品或业务完整,独立。”


(2)解释发行人销售过程,产品定价、优势及竞争力等情况,并说明不存在共同维系客户,互摊成本等利益输送情形:“报告期内,用户根据自身需求,分别向发行人和宏杉科技或者其代理商进行采购,发行人和宏杉科技的销售过程独立,不存在捆绑销售的情况。发行人和宏杉科技主要依靠各自产品的价格、技术优势中标而获取订单,销售价格公允。鉴于发行人和宏杉科技独立进行销售、且产品功能存在较大差异, 终端用户都不通过同一招投标项目向发行人、宏杉科技采购,发行人和宏杉科技不存在共同进行客户开发和项目招投标的情形。发行人与宏杉科技在业务的取得与后续开展方面不存在协作,在人员和办公场所方面不存在共用。发行人与宏杉科技均独立核算,不存在分担费用等利益输送情形。”


(3)从行业角度分析国内及国外的运营情况,从而得出发行人经营业务存在商业合理性的结论:“基于存储和通信两大领域实现功能不同、技术点不同,国内外的行业对标公司也不存在同一公司跨通讯及存储两大领域运营的情形。从迪普科技的可比上市公司,如国内的绿盟科技、启明星辰、北信源、任子行、星网锐捷、东土科技和国外的F5网络,其均从事通讯领域的业务,但均未有跨界从事企业级存储领域。国外其他通讯领域的领先者,如 Cisco(思科),Juniper,没有跨界从事企业级存储领域业务,而企业级存储领域的领先供应商如 EMC,Netapp 等亦没有跨界从事通讯领域的业务。”


综合以上两个典型案例的审核问询及回复,可以发现监管重点主要如下:


1、发行人与关联方对于共同客户的开发渠道、占比、交易数量、交易价格等情况;

2、发行人与关联方业务的互补性与依赖性;

3、发行人与关联方对于共同客户的交易价格的合理性与公允性,是否存在代垫费用、分摊成本等利益输送的情形;

4、发行人运营业务与关联方存在共同客户的商业合理性。


对此,参考成功案例看来,发行人回复审核问询的解释思路有:


1、共同客户规模较大,发行人与关联方所提供的产品或服务不同,且发行人所提供的产品或服务具有完整性及独立性;

2、共同客户所占份额较小,且交易定价公允,不存在利益输送;

3、发行人与关联方资产、人员、财务、机构等各方面均独立,且销售过程完全独立,不存在共同核算、代垫费用等行为;

4、分析国内外行业情况、产品上下游供需情况,解释发行人与关联方向共同客户提供产品或服务的行为符合行业惯例,具有商业合理性。


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